张樊·ChinaByte

盗版长期以来困扰我国软件业发展，如何打击盗版是让业内深思的问题。光靠行政主管部门的行政管制是不够的，软件厂商在打击盗版的行动中也应该发挥主动作用，积极开展打击行动。而软件厂商由于没有行政管理权，其打击盗版的“成果认定”需要借助司法机关——通过向人民法院提起民事诉讼。要想取得诉讼的胜利必须靠证据，反盗版的诉讼中证据如何获得呢？

7月15日，北京市高级人民法院二审审结了号称全国最大的盗版案件——北大方正集团、北京红楼计算机科技研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司计算机软件著作权侵权纠纷案。北京高院的终审判决中，撤销了一审判决中高术天力公司、高术科技公司共同赔偿北大方正、红楼科研所经济损失、调查取证费、购机款等100多万元的判决，只认定了原审被告销售涉案的一套盗版软件，使得北大方正最终只获赔了13万元经济损失费和1万元公证费。

此案的判决所带来的影响并不仅仅是北大方正“赢了官司输了钱”，而是在我国目前盗版盛行的环境下，对所有计算机软件厂商打击盗版的信心和前景又蒙上了一层阴影。

盗版猖獗，打击不力的一个重要因素是证据的不足。盗版所引发的著作权纠纷，由于软件的数据化，对于原告来说取证相对比较困难，原告如何获得充足的证据就成了获胜的关键了。北大方正这起案件作为众多计算机软件著作权纠纷案中的一件倍受关注的原因并不是索赔的数额巨大，而是北大方正为了获取证据，采取了“陷阱取证”的方法。通过这个案件的审理，采取“陷阱取证”能否被认可，业界就可以从此案中得到借鉴，指引以后在市场上的打击盗版行动。正如半年前，北大方正在一审中赢了官司，获赔100余万元时，有媒体评论为采用“陷阱取证”，北大方正的胜诉也为其他正被盗版闹得焦头烂额的软件商指出一条新路，软件商们好象看到了打击盗版的一条光明之路。

何为陷阱取证？这个概念来源于刑事司法实践之中。由于各种严重的刑事犯罪日趋复杂化、智能化、隐蔽化，给打击犯罪带了新的挑战，为了有效打击犯罪，侦查圈套作为一种刑事侦查手段应运而生，侦查圈套是以实行某种意义的行为引诱或按时犯罪嫌疑人犯罪，取得犯罪嫌疑人的犯罪证据，并依据圈套步骤内所预计的结果抓获犯罪嫌疑人并侦破案件。

此案中，北大方正在获悉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司正在非法销售方正RIP、方正文合、方正字库等软件后，委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员进行公证取证。从2001年6月起，北大方正职员以个人名义多次和高术公司员工联系商谈购买照排机及安装方正RIP等软件事宜。

高术员工为北大方正员工安装照排机时，在主机中安装了盗版方正软件，并留下装有盗版软件的光盘及加密狗等。北大方正委派自己的员工引诱被告安装盗版的方正软件，从而获得证据，采用的就是“陷阱取证”。

对于“陷阱取证”的法律性质，在我国相关法律法规和司法解释中没有任何明确的规定。在诉讼中采用“陷阱取证”方式得来的证据能否被采信，取决于法官的自由裁量。北大方正在这个案件的审理过程中就走过了悲喜交加的历程。半年前，北大方正在一审中这种取证方式就被认可，不仅赢了官司，而且获赔了100余万元；而在二审中，北京市高院又否认了“陷阱取证”的合法性。

“陷阱取证”在民事诉讼中到底该不该取呢？“陷阱取证”在一定范围内能够保护当事人的利益，诸如本案。但是如果被认定为合法，必然地会在社会中广泛使用起来，弊远远大过利。原告为了达到证明自己主张的目的，获得有利的证据，必然采用欺骗、引诱等各种方式。那整个社会的正常交易就必然会受到影响，交易安全和交易秩序无法保证，社会更加陷于诚信的危机之中。

北大方正在本案中“赢了官司输了钱”，引来了不少叫冤声。打击盗版连最直接有效的“陷阱取证”都被否定，软件业的正版与盗版之争，真的要甘败下风吗？处于公平原则，我们在反盗版纠纷的诉讼中在举证上应该设计制度给被盗版侵扰的软件厂商以保护。

在民事诉讼及今年4月1日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》可谓是我国目前证据制度的集大成解释，其中体现出了我国证据制度的先进性，诸如将医疗纠纷侵权之诉纳入举证责任倒置范畴。在医疗纠纷诉讼中从医患双方举证的难易程度上考虑，患者到医院看病，病历由医院保存，在治病的过程中，制定了什么样的治疗方案、采取了哪些措施都在医院掌握，让患者出具这方面的证据相当困难，所以从公平角度出发制定了举证责任的倒置。

笔者从保护计算机软件著作权的角度出发，建议在有关这类诉讼中可以实行举证责任倒置。盗版纠纷也由于未经授权的计算机软件删除非常方便，证据不利于收集、提取，对于原告方来说是极为不利的，才有了众多计算机软件厂商采取“陷阱取证”。如果采取举证责任倒置，将举证的责任交给被告，由被控实施盗版侵权行为的一方来证明自己没有过错才能免除自己的责任。这样就解决了盗版纠纷举证困难的问题，对打击盗版，保护计算机软件著作权是非常有利的。