张樊·ChinaByte

近年来，迅猛发展的互联网改变了人们的生活，带来了新的生活方式。同时其负面影响也日渐显露出来，网络犯罪、虚假信息广为散播等层出不穷，冲击了传统法律。如何立法管制纯净网络环境确保网络健康发展一直倍受关注。

自去年我国加入世界贸易组织之前对著作权法的修改之后，新闻出版总署和信息产业部联合颁布了《互联网出版管理暂行规定》，将于8月1日正式实施。这部规章是在《互联网信息管理规定》基础上对互联网规范管理的深化，将网络出版纳入规范有序的管理，对规范国内网站的建设和活动，监控互联网上的信息，起到相应的作用。

《互联网出版管理暂行规定》对网络出版的众多方面作了明确规定：国家新闻出版总署为全国互联网出版工作的主管机关；互联网出版实行编辑责任制度；互联网出版不得宣扬邪教、迷信；从事互联网出版活动须经批准等等。但是这个规定的立法基石——“网络出版”的概念在法律上就值得我们去商榷一下。

作为新闻出版总署和信息产业部发布《互联网出版管理暂行规定》的立法本意是在于规范以网络为途径的作品出版行为。要解决这个问题，首先必须明确这项规定的调整对象——网络出版的范围。

何为网络出版？按照《互联网出版管理暂行规定》第五条规定：“本规定所称互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。其作品主要包括：(一)已正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在其他媒体上公开发表的作品；(二)经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品。”按照其对互联网出版的解释，“互联网出版”是一种“在线传播行为”。可以说制定这样的规定，对互联网出版作这样的解释，是有违去年修改的著作权法的，超越了“出版”的一般特征。

在著作权法中没有对出版的概念作明确的解释，《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定出版是“将作品编辑加工后，经过复制向公众发行”。通过这个解释，我们可以看出发行与复制通常是连在一起的，复制的目的是发行，发行是复制的必然结果，也就是我们通常把复制与发行二者统称为出版。依照著作权法，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。在我国著作权法上也就没有单独规定著作权人的出版权，而是分割成复制权和发行权来保护。我国有关行政法规规范的出版行业也就是作品的复制和发行行业，重点是在发行。

《世界版权公约》第6条对出版所下的定义是：“就是指以一定的方式复制某作品，并将复制件在公众中发行，以供阅读，或者以其他方式观赏之”。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》虽然没有直接规定出版的含义，但是指出戏剧、音乐或电影作品的表演，音乐作品的演奏，文学作品的公开朗诵，文学或艺术作品的有线传播或广播，美术作品的展出和建筑作品的建造不构成出版。也就是说，这类仅能为公众感知，而不向他们提供复制件的行为就不构成发行。这一点，两个著作权国际公约是一致的。

在去年著作权法修改之前，针对如何互联网上出现越来越多的著作权纠纷，如何修改著作权法保护著作权人的作品网络传输权上引发了争议。争论的主要焦点之一是如何将“网络传输”在法律上定位。以发行权、复制权、类似“广播”的传播权等来定位网络作品数字化的观点比比皆是。后著作权法修改，在著作权内容中独立于复制权、发行权之外设立了信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。将网络传播权定位于传统的某一项著作权当中，难免有些牵强，不能体现其动态和交互的特点。

信息网络传播权在我国法律中已经成为著作权人的一项基本权利，平行于复制权、发行权。按照《互联网出版管理暂行规定》对“互联网出版”的定义，“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”，实质上就是把在线传播行为认作为一种发行行为。这跟著作权法的规定不符。著作权人享有信息网络传播权，而不能用出版权（即复制权+发行权）来保护，也就不能把网络传播这项行为包括到“出版”之中。

当然互联网上一样存在出版行为，但是按照《互联网出版管理暂行规定》的规定就发生了大量范围内与信息网络传播重复，重复调整带来的就是责权不分，不利于提高行政效率，也不利于这个产业的发展。确有必要对网络出版的概念重新明确，以保证这部行政规章能够贯彻落实。